【案件调查】

　　2016年3月23日，北京市朝阳区食品药品监督管理局（以下简称朝阳区食药监局）接举报人举报，反映北京燕莎友谊商城有限公司（以下简称“燕莎公司”）经营的“秘境堂松茸FD全正片”的总砷含量超过食品安全标准限量。举报人提供了检验报告，显示总砷含量检测值为37.6mg/kg。

　　经查，燕莎公司经营过被举报产品“秘境堂松茸FD全正片”，该产品共有两种规格：净含量45克和18克/盒x3。为明确上述产品的情况，朝阳区食药监局委托谱尼测试集团股份有限公司对举报人提供的产品（经燕莎公司确认无异议），以及燕莎公司购进的同批次产品进行检测。检验结果均为总砷不符合Q/XZY0001S-2014标准要求，检验结论为不合格。调查中，朝阳区食药监局收到云南省卫生计生委关于“国家卫生计生委办公厅关于松茸污染物限量有关问题的复函”（国卫办食品函[2016]703号），函述《食品安全国家标准食品中污染物限量》（GB2762-2012）相关限量不适用于松茸及其制品。由云南省卫生计生委牵头研究制定松茸相关食品安全地方标准。依据国卫办食品函[2016]703号复函，故不认定其总砷含量不符合食品安全标准。但上述产品外包装标注执行标准Q/XZY0001S，该标准理化指标中总砷含量指标为≤0.5 mg/kg；而上述产品总砷含量的实测值为4.8 mg/kg ，5.1 mg/kg ,5.5 mg/kg ,6.8 mg/kg，与标识的标准不符，故构成标签含有虚假内容的违法行为。同时，该单位在进货查验时，未对供货商的地址、联系方式等内容进行记录，已构成未按规定遵守进货查验记录制度的违法行为。

　　经核实，燕莎公司经营的 “秘境堂松茸FD全正片”，于2015年8月至2016年5月共购进24盒，已全部销售（含抽检买样）。销售单价：净含量45克的为2180元，净含量18克/盒x3的为2900元。上述产品违法所得共计64560元，货值金额为64560元。

　　【查办结果】

　　燕莎公司经营食品标签含有虚假内容的食品的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第一款：“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。”的规定。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂；”的规定予以处罚。

　　燕莎公司未按规定遵守进货查验记录制度的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第二款的规定：“食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定”。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第（三）项的规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度”予以处罚。

　　鉴于燕莎公司能积极联系客户进行召回问题产品，同时，在调查中积极配合，积极采取改正措施，依据《北京市食品行政处罚裁量基准》第二百一十八条（三）项和（四）项“符合下列情形之一的，可以从轻处罚：（三）当事人发现违法后主动报告，或者主动中止违法行为的；（四）当事人积极采取召回、改正等措施的；”的规定，在法定处罚幅度从轻处罚裁量情节依法予以处罚。故给予如下处罚：1、警告；2、没收违法所得64560元；3、并处货值金额五倍的罚款322800元。

　　【案件特点】

　　检验不符合标准要求，与标签虚假的关联性是本案定性的关键。

　　《食品安全法》第二十五条的规定：“食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准”。本案中的松茸在我国尚未制定食品安全标准。根据涉案产品标识的企业标准进行检验的结果不得作为判定食品不符合食品安全标准的依据。故本案中的涉案产品不能认定为不符合食品安全标准的产品

　　但《食品安全法》第七十一条第一款的规定明确了“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容”。而涉案产品经检验不符合其标识的企业标准，已构成了标签含有虚假内容的违法行为。

　　【启示建议】

• 食以安为先，食品安全标准不能等同于一般产品标准。

　　对此，生产企业必须承担食品安全第一责任人的责任，体现在标准上，生产企业必须能够提出食品安全标准，经过国家批准，形成强制性的国家标准。同时要织密安全监管的规则网，包括完善标准体系。在食品安全标准体系的建立上，个别标准或标准中重要指标缺失，一些食品安全标准缺少定量限值及与之配套的检验方法与规程，不便作为法定依据开展监督执法，为此，亟需加快食品安全新标准的制定公布。

　　二、标准是食品安全监管的重要依据，但我国食品安全标准相对滞后、不完善及执行不到位的问题一直存在。截至2014年10月我国规定了284种食品中的3650项农药的限量标准，对于食品安全监管发挥了重要作用，但与欧盟相比还有很大差距。”

　　【专家点评】【借鉴意义】

　　由于食品标准包含于产品标准之中，目前查处食品案件的依据有《食品安全法》、《产品质量法》、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》等法律法规，对于执法监督抽检中发现的不合格食品，必须认真解读其检验报告，弄清其依据的是什么“检验标准”进行检验和判断的，从而准确定性，才能正确适用法律法规查处案件。

　　对不合格食品的检验报告，对照抽样单和相关标准仔细阅读并正确研判，一是品名、规格、包装、数量、被抽样单位等是否与样品和抽样单一致；二是检验机构引用的标准有哪些，是否现行标准，标准范围能否涵盖所抽检品种；三是注重不合格指标，因同一个指标可能会在不同的标准中存在，优先选择强制性标准或者通用（基础）食品安全标准中的指标对不合格食品进行判定；四是优先适用食品安全国家标准和地方标准、慎用推荐性标准；五是优先适用《食品安全法》、少用《产品质量法》、慎用《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》。特别是在法律适用上,要深刻理解立法背景和立法宗旨,以事实为依据,以法律为准绳,具体问题具体分析,避免一概而论,机械套用法律和法条,在确保执法工作严谨科学和准确高效的前提下,做到情理法兼顾。

　　正确适用法律查处不符合食品安全标准案。结合本案涉案产品无食品安全标准经检验不符合标识标准。抽样检验的食品没有食品安全标准，经食品检验机构检验不符合该食品标识的企业标准、行业标准、推荐性标准等执行标准，应定性为食品的标签、说明书含有虚假内容，依据《食品安全法》第一百二十五条第一款进行处罚。如无食品安全标准经检验不符合推荐性标准。抽检的食品没有食品安全标准，该食品标识的执行标准为企业标准，经送食品检验机构检验不符合推荐性标准的，应不予行政处罚，而给予行政指导。

　　综上所述，对于抽样检验不合格食品的违法案件，应分清其检验检测的依据，如：国标（GB和GB/T）、地标（DB和DB/T）、行标（SB和SB/T）、企标（Q/……）等，严格区分强制性标准和推荐性标准，认真进行综合分析研判，准确定性，正确适用法律法规依法查处案件。

　　（北京市朝阳区食品药品监督管理局）